The Restriction of Testator’s Legal Acts Regarding Depriving the Inheritors of Inheritance Through Last Will in Islamic Law

Abstract

Abstract:In Islamic inheritancelaw, although in different ratios, the shares of male and female siblings are alreadydetermined. The testator has no right to deprive the inheritors of inheritance. However, in today’sIslamic countries, it is well known that some testators deprive the inheritorsof inheritance fully or partially through various ways such as donation, lastwill, and fictitious. Last will, as a legal term, means that a person transfers his\her propertycomplimentarily to person\persons who have the right to inherit originally orlegally, provided that it is valid after death. In Islamic law, principally, making a lastwill to foreigners is regarded as a legitimate act.However, today, as it was in the past, the right of last will is being misusedin causing harm to the inheritors and depriving them of the inheritance. For this reason, in Islamic law, therehave been taken some precautions to prevent any possible misuse of the lastwill right in order to protect the rights of the inheritors and third persons.These precautions are as follow: (1) The last will that is made (to a foreigner) is restrictedto one third of the total amount; (2) It is prohibited to make last will to theinheritors; (3) Therehave been laid down some formal conditions for proving a last will; (4) It isprohibited to make a last will (to foreigners) with the intention of harmingthe inheritors, even if it is one third and less than one third.Summary:In Islamic inheritance law, although in different ratios, theshares of male and female siblings are already determined. The testator has noright to deprive the inheritors of inheritance. However, in today’sIslamic countries, it is well known that some testators deprive the inheritorsof inheritance fully or partially through various ways such as donation, lastwill and fictitious. Therefore, some precautions have been taken in Islamiclaw in order to protect the right of the inheritors to inheritance. One ofthese precautions is to impose some restrictions on the legal acts of the testator who has an intention of depriving his\her inheritors fully or partially of the inheritance, misusing his\her rightoflast will. The last will, as alegal term, means that a persontransfers his\her property complimentarily to person\persons who have the rightto the inheritance originally or legally, provided that it is valid afterdeath.The last will is alegal procedure which is regarded as legitimate in all societies and legalsystems. All legal systems that accept the legitimacy of the last will set out some regulations and restrictionson the use of the last will to protect the rights of individuals and publicorder. In Islamic law, the lastwill is also regarded as a legitimate regulation in order to meet people'searthly needs and to be a means of solidarity and getting reward in hereafter. However,in today's Islamic countries, the right of last will is being misused incausing harm to the inheritors anddepriving them of theinheritance. In Islamic law, the precautions that havebeen taken to prevent any possible misuse of the last will right in order toprotect the rights of the inheritors and third persons are as follow:The lastwill that is made (to a foreigner) is restricted to one third of the totalamountThe Prophet Muhammad (pbuh) visited Sa'd b.Abu Vakkas due to his illness in the year in which theLast Pilgrimage was being performed. Sa'd b. Abu Vakkas had no childrenother than a daughter. That is why he told the Prophet that he wanted to make a last will according to which the two third of hisproperty shall be given to the foreigners. Thereupon, the Prophet Muhammadtold him that he could only give one third of his property maximum. The Prophet Muhammadexplained the reason why as follows: “It is better to leaveyour inheritors as wealthy than to leave them as needy people.” (Bukhāri, “Wasāyā” 2, 3; Muslim, “Wasāyā”, 5 (nr.1628); Muwatta, “Wasiyyāt”, 3; Tirmīzī, “Wasāyā”, 1, Abū Dāvūd, “Wasāyā”, 2;Nasāī, “Wasāyā”, 3; Bayhakī, “Wasāyā”, 5.).TheMuslim jurists who regard this event as a proof have arrived at theconsensus that the Muslims can only give one third of their property to foreignersby means of the last willIt is prohibited to make last will to the inheritorsThe Prophet Muhammad said, "Allah surely gives every right. There is no will to inheritors.” TheMuslim jurists who regard this saying as a proof have arrived at theconsensus that the last will to inheritorscannot not be made. There have been laid down some formal conditions for proving a last willSince a last will is a process that is upondeath, there might be some disagreement between the inheritors and those whoare a last will made to after the death of testator. For this reason, the last will shall be proven so thatany possible dispute would be prevented. In the classical IslamicLaw, it is emphasized that the last will should be oral, written or by any means of signs that might express oneself well, and the lastwill shall be made in the presence of the witnesses as a matter ofprinciple.However, in my opinion, following the verses that require thelast will to be made before the witnesses, placing the last will on recordthrough an official procedure is much more suitable in regard to the purpose ofthe Shari’ and the spirit of Islam. Indeed, in the Islamic countries, the FamilyLaw Codes are subject to the legal dispute that a case cannot be open if a lastwill is not been made in accordance with the law. It is prohibited to make a last will (to foreigners)with the intention of harming the inheritors, even if it is one third and lessthan one third.In Islamic law, the last will made toforeigners is limited to one third of the property of the testator. Nevertheless, still there is a possibility ofmisusing this right against the inheritors with the intention of depriving themof the inheritance even if it is one thirdand less than one third. However, the verse which lay down thecondition "the will made without harming the inheritors" indicates that the last will islegitimate only with the intention of not harming the inheritors, even if it is less than one third.Therefore, the last will made to foreigners withthe intention of harming the inheritors, asit is contrary to the purpose of the law maker (Shari), can be restricted bythe public authority.Nodoubt, the most important of the above-mentionedprecautions is to restrict a testator's right of the last will to one third ofthe property when it is a foreigner to whom he is willing to give from hisproperty, and the remaining two third is left to the inheritors. That is why in Islamic law, this two-third share, which is legally guaranteed and will bepassed on to the inheritors, is called "reserved share". Inprinciple, except for some exceptions, the testator has no authority to givefrom the "reserved share." Althoughin Islamic law, theoretically, the two-third sharecalled "reserved share" is legally secured, nowadays, the testatorsare misusing their right of the last will. Therefore, the question “isit possible for the public authority, in Islamic law, to restrict a person’s essentially legitimate right ofmaking last will in a case of misuse?” is quite importantconcerning our subject matter. It has been accepted asa basic principle that the acts in the category of "mubah" in Islamiclaw are to be taken without violating the rights of others and harming thepublic. Accordingly, it is possible for the public authority to restrict theacts that are taken in contradiction to the purpose of Shari and theinterest of others. From this point of view, the use of the right of the lastwill in Islamic law is not absolute and unrestricted. Therefore, in the case ofharming to the inheritors, it is possible that the right to be restricted bythe public authority.As a result, the last will right, in Islamic law, is restricted in four differentways in favour of the inheritors as briefly summarized above.

Öz: İslâm miras hukukunda,-oranları farklı da olsa- kız ve erkek çocukların mirastaki payları öncedenbelirlidir ve mûrisin vârislerini mirastan mahrum etme hakkı yoktur. Bununlabirlikte, hibe, vasiyet, muvâzaalı satım (mûris muvâzaası) gibi çeşitliyollarla mûrislerin vârislerini tamamen veya kısmen mirastan mahrum etmeyeçalıştıkları da bilinen bir gerçektir. Hukukî bir terim olarak vasiyet, ölümdensonra geçerli olmak şartıyla, kişinin malını hakiki veya hükmi şahıslarateberru yoluyla (meccanen/ücretsiz) temlik etmesi (devretmesi) demektir.Prensip olarak İslâm hukukunda (yabancıya) vasiyette bulunmak meşru/mubah birtasarruftur. Diğer taraftan geçmişte olduğu gibi günümüzde de murisler, vasiyethaklarını varislerini mirastan mahrum etme amacıyla kötüyekullanılabilmektedir. Bundan dolayıdır ki İslâm hukukunda vasiyet hakkınınkötüye kullanılmasını önlemeye yönelik bazı tedbirlere ve sınırlamalara yerverilmiştir. Bu tedbirleri ve sınırlamaları; (1) (yabancıya) yapılan vasiyetinmiktar olarak üçte bir ile sınırlandırılması; (2) vârise vasiyetinyasaklanması; (3) ispata yönelik şekil şartlarının getirilmesi; (4) Şâri’inmaksadına aykırı olarak varislere zarar verme kastı ile (üçte bir veya daha azoranda olsa bile yabancıya) yapılan vasiyetin yasaklanması, olmak üzere dörtbaşlıkta ele almak mümkündür. Bu çalışmada İslâm hukukunda, vasiyet yoluylavârisleri mirastan mahrum etmeye yönelik tasarrufların sınırlandırılmasıüzerinde durulmuştur. Özet: İslâm miras hukukunda -oranlarıfarklı da olsa- erkek ve kız çocukların mirastan alacakları paylar belirlidir ve mûrisinvârislerini mirastan mahrum etme hakkı bulunmamaktadır. Bununlabirlikte, hibe, vasiyet, muvâzaalı satım (mûris muvâzaası) gibi çeşitliyollarla mûrislerin vârislerini tamamen veya kısmen mirastan mahrum ettikleri bilinen bir gerçektir. Bu yüzden İslâm hukukunda vârislerinmiras hakkını koruyucu bazı tedbirlere/önlemlere yer verilmiştir. Butedbirlerden biri de, vasiyet hakkını kötüye kullanarak vârislerini tamamenveya kısmen mirastan mahrum etmek isteyen murisin hukuki tasarruflarına karşıbazı sınırlamaların getirilmiş olmasıdır.Fıkhî/hukukîbir terim olarak vasiyet, ölümden sonra geçerli olmak üzere, kişinin malınıhakiki veya hükmi şahıslara teberru yoluyla (meccanen/ücretsiz) temlik etmesi(devretmesi) demektir.Vasiyet, tüm toplumlarda ve hukuksistemlerinde meşru kabul edilen hukukî bir işlem türüdür. Vasiyetinmeşruluğunu kabul eden tüm hukuk sistemleri, fertlerin haklarını ve kamudüzenini korumak için vasiyet hakkının kullanımıyla ilgili bazı düzenlemeler vesınırlamalar getirmiştir. İslâmhukukunda da vasiyet, insanların dünyevî ve uhrevî ihtiyaçlarının karşılanması, yardımlaşmaya ve kişinin ecir/mükâfatkazanmasına vesile olmasıamacıyla meşru (mubah) hukukî birtasarruf olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte günümüz İslâm ülkelerindevasiyet hakkı, vârislere zarar vermek ve onları mirastan mahrum etmek amacıyla kötüye de kullanılabilmektedir. İslâmhukukunda, vârislerin ve üçüncü şahısların haklarının korunması amacıylavasiyet hakkının kötüye kullanılmasını önlemeye yönelik alınan tedbirleri vesınırlamaları şu şekilde sıralamak mümkündür;(Yabancıyayapılan) vasiyet miktar olarak üçte bir ile sınırlandırılmıştır:Hz. Peygamber (as), VedaHaccı’nın yapıldığı sene hastalığı sebebiyle Sa’d b. EbîVakkas’ı (ra) ziyaret etmiştir. Sa’d b. Ebî Vakkas’ın (ra) bir kız çocuğundanbaşka çocuğu yoktur. Bu yüzden o Hz. Peygamber’e (as), malının üçte ikisiniyabancılara tasadduk etmek/vasiyet etmek istediğinisöylemiştir. Bunun üzerine Hz. Peygamber (as) Sa’d b. Ebî Vakkas’a malınınancak en fazla üçte birini tasadduk/vasiyet edebileceğini söylemiştir. Hz. Peygamber (as) bunungerekçesini ise şöyle açıklamıştır: “Senin vârislerini zenginler olarak bırakman,onları insanlara muhtaç fakirler olarak bırakmandan dahahayırlıdır.” (Buhâri, “Vesâyâ” 2, 3; Müslim, “Vesâyâ”, 5(nr. 1628); Muvatta,“Vasiyyet”, 3; Tirmîzî, “Vesâyâ”, 1, Ebû Dâvûd, “Vesâyâ”, 2; Nesâî, “Vesâya”,3; Beyhakî, “Vesâyâ”, 5.) Bu olayı delilkabul eden İslam Hukukçuları, mûrisin vasiyet yoluyla malının ancak üçte biriniyabancıya vasiyet edebileceği konusunda ittifak etmişlerdir.Vârisevasiyet yasaklanmıştır:Hz. Peygamber (as), “Muhakkak kiAllah her hak sahibine hakkını vermiştir. Vârise vasiyetyoktur” (Ebû Dâvûd, “Vesâyâ”, 6, Tirmîzî, “Vesâyâ”, 5; Nesâî,“Vesâyâ”, 5; İbn Mâce, “Vesâyâ”, 6.) buyurmuşlardır.Bu hadisi delil kabul eden İslam Hukukçuları varise vasiyetin yapılamayacağıkonusunda ittifak etmişlerdir.Vasiyetin ispatına yönelik bazı şekil şartları getirilmiştir:Vasiyetölüme bağlı bir tasarruf olduğu için mûrisin vefatından sonra vârisler ile kendilerinevasiyet edilen kişiler (mûsâ leh) arasında ihtilaf çıkması muhtemeldir. Buyüzden vasiyetin tartışmaya mahal bırakmayacak şekilde ispatlanması söz konusuolmaktadır. Klasik İslam hukuku doktrininde vasiyetin sözlü, yazılı ve maksadı ifadeeden işaretlerle gerçekleşmesi üzerinde durulmuş ve prensip olarak vasiyetinşahitler huzurunda yapılmasının mendup olduğu belirtilmiştir. Ancak,kanaatimizce, vasiyetinşahitler huzurunda yapılmasını emreden ayetlerden (el-Maide5/106-108) hareketleispat kolaylığı sağlaması, vârislerin ve diğer hak sahiplerinin haklarınınkoruma altına alınmasından dolayı, günümüzde vasiyetin kanuna uygun olarakyapılması ve resmen kayıt altına alınması Şâri’in maksadına ve İslâm’ın ruhunadaha uygun olduğunu söylemek mümkündür. Nitekim İslâm ülkeleri Aile Hukuku / Ahvâl-iŞahsiye Kanunları da ihtilaf halinde, kanuna uygun olarak yapılmayan vasiyetsebebiyle mahkemelerde dava açılamayacağını söylemektedirler.(Üçtebir veya daha az oranda olsa bile) Şâri’in maksadına aykırı olarak vârislerezarar verme kastı ile (yabancıya) yapılanvasiyet yasaklanmıştır:İslâm hukukunda yabancıya yapılanvasiyet, murisin mal varlığının üçte biri ile sınırlandırılmıştır. Bununla birlikte,üçte bir veya daha az bir oranda olsa bile, bu hakkın vârislere zarar vermekastı ile onları mirastan mahrum etmek için kötüye kullanılması mümkündür.Ancak, miras ayetinde “غير مضار/(vârislere) zarar vermeksizin yapılan vasiyet”kaydının konulmuş olması ve ilgili diğer nasslarda vasiyetin zarar verme kastı olmaksızın yapılması gerektiğinin belirtilmesi, (velev ki üçte birden az olsa bile) vasiyetinvârislere zarar vermeme kastı ile meşru kılındığını göstermektedir. DolayısıylaŞâri’in maksadına aykırıolarak varislere zarar verme kastı ile (yabancıya) yapılan vasiyetin, velev kiüçte bir veya daha az oranda olsa bile, “Zarar izale edilir” (Mecelle,md. 20.) kaidesi gereğince kamuotoritesi tarafından sınırlandırılması mümkündür. Hiç şüphesiz yukarıda sayılansınırlamalardan en önemlisi kişinin, vasiyet yoluyla mal varlığı üzerindekitasarruf yetkisinin üçte bir ile sınırlandırılması ve kalan diğer üçte ikilikpayının vârislere bırakılmasıdır. Bundandolayıdır ki İslâm hukukunda, hukukengüvence altına alınıp varislere intikal edecek olan bu üçte ikilik paya “mahfuzhisse / saklı pay” denilmektedir. Prensip olarak (bazı istisnalardışında) mûrisin mahfûz hisse üzerinde tasarruf yetkisi yoktur.İslâm hukukunda teorik olarak, “mahfûzhisse/saklı pay” olarak isimlendirilen varislerin üçte ikilik paylarıhukuken güvence altına alınmakla birlikte, günümüzde mûrisler vasiyet haklarınıkötüye kullanarak farklı yöntemlerle vârislerinden mal kaçırmaktadırlar. Bubağlamda, “İslâm hukukunda, kamu otoritesinin, kötüye kullanılması halinde, aslenmeşru/mubah olan vasiyet hakkını sınırlandırması mümkün müdür?” sorusu konumuzaçısından önem arz etmektedir.İslâm hukukunda “mubah” kategorisinde yer alanfiillerin, teşrî kılınmamaksadına uygun olarak başkasının hakkını ihlal etmeden vekamuya zarar vermeden kullanılması temel bir ilke olarak kabul edilmiştir. Bunagöre, teşrî kılınma maksadına aykırı olarak kullanılması, zarar içermesi,başkasının hakkını ilgilendirmesi ve kamu yararının gerektirmesi halinde mubaholan fiillerin/tasarrufların kamu otoritesi tarafından kanun marifetiyle sınırlandırılması mümkünolmaktadır. Konuya bu açıdanbakıldığında İslâm hukukunda vasiyet hakkının kullanımı, mutlak ve sınırsızdeğildir. Dolayısıyla varislere zarar verme kastı ile kullanması halinde, aslenmubah/meşru olan vasiyet hakkının, kanun marifetiyle kamu otoritesi tarafından sınırlandırılmasısöz konusu olabilmektedir. Sonuç olarak kısaca ifade etmek gerekirse, İslâm hukukunda vasiyet hakkı,yukarıda kısaca özetlendiği şekilde dört farklı açıdan varislerin lehinesınırlandırılmıştır.